A Receita Federal, o sigilo bancário e o Supremo Tribunal Federal

 

por Fábio Fadel *

É comum, na atualidade, o pedido de juntada de todos os extratos bancários de todas as contas correntes do contribuinte em fiscalização promovida pelo fisco. A Receita Federal já traz a lista das instituições financeiras cujas contas correntes serão analisadas.

E não é só, o auditor em seu Termo de Intimação trará valores movimentados que, segundo ele, foram informados pelo Banco Central. Tudo isso porque o auditor quer confrontar se toda a movimentação foi, digamos, contabilizada. Esse é o recurso utilizado pelo agente fiscalizador na tentativa de ver o contribuinte se defender abrindo seu próprio direito ao sigilo.

A posição da Receita Federal contraria as garantias conquistadas pelos cidadãos na Constituição Federal promulgada em 1988, razão pela qual trazemos a presente reflexão acerca do termo sigilo bancário: em nosso juízo, o sigilo enseja confidencialidade, e esta, por sua vez, estampa o princípio de que não é da conta de ninguém o dinheiro que está em sua conta corrente.

Em termos jurídicos, o sigilo bancário é um respeito ao direito fundamental à privacidade das pessoas. Por óbvio, esse direito não é absoluto, porquanto é importantíssima a quebra do sigilo quando há provas de tratar-se de uso da conta para a guarda de dinheiro auferido em crime. Neste sentido, a legislação prevê que o Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário de pessoas e empresas.

Por outro lado, desde 2001, a Receita Federal, que é um órgão do Poder Executivo a quem compete a arrecadação e fiscalização dos impostos, busca infrenemente o poder de quebrar o sigilo bancário dos contribuintes, sem autorização expressa da Justiça, a pretexto de combater a sonegação de impostos.

Absurda tamanha pretensão, pois no dia em que órgãos do Poder Executivo puderem bisbilhotar a intimidade e, por conseguinte, as contas correntes de todos os cidadãos, o Governo democrático no Brasil praticará atos jamais vistos - nem mesmo durante o período de exceção militar. Por isso, é importante que os cidadãos busquem o amparo do Poder Judiciário para convalidar o quanto expresso no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assim prescreve: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" e "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Há, ainda, a Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001, que, em seu artigo 1º, determina que as instituições financeiras mantenham sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

O argumento da Receita Federal está no artigo 42 da Lei nº 9.430 de 1996, que estabelece presunção de omissão de receitas quando o contribuinte guardar em sua conta corrente bancária valores que não forem declarados ou não tiverem comprovação da legalidade.

Busca, com isso, iludir o ordenamento jurídico. Em sentido oposto, ecoam os brados dos intérpretes brasileiros! Referida lei infraconstitucional não pode, em qualquer hipótese, confrontar os comandos constitucionais. Tampouco a regra contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que define o conceito de renda. Ademais, não pode ainda violar o dever de investigação e da prova inserida no conceito de lançamento (artigo 142 do CTN). A inversão do ônus da prova para o contribuinte é também uma flagrante violação do princípio constitucional do direito ao silêncio.

O Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 390.808-6/PR, fulminou a pretensão da Receita Federal, quando assentou que a quebra do sigilo bancário pelo Fisco somente poderá ocorrer por meio de autorização judicial. Enquanto isso, discute-se na doutrina pátria o sentido e o alcance do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996.

Para os ilustres intérpretes da lei, é absolutamente equivocado pretender retirar do artigo 42 da Lei nº 9.430/96 uma suposta presunção relativa em favor do Fisco, para autorizar a incidência de imposto de renda sobre meros depósitos bancários. Seria necessária uma investigação mais lapidar para provar a renda presumida.  Quer a Receita Federal inverter a pirâmide normativa em que se alicerça a ordem jurídica, desprezando os artigos 42 e 142 do CTN, que obrigam a autoridade fiscal a demonstrar motivadamente a ocorrência do fato gerador do tributo.

Podemos dizer que a matéria está pacificada, pois o Superior Tribunal de Justiça (STJ) também confirmou uma decisão de segunda Instância em que Fisco não demonstrou que os recursos, apontados como omitidos, foram incorporados ao patrimônio do autor, ou mesmo que este tenha suprimido seu aporte, para fins de evadir-se da imputação fiscal. ( Resp 1243401-RS)

Por derradeiro, em nosso sistema jurídico, o ônus da prova é do Fisco, não podendo, em hipótese alguma, ser transferido para o contribuinte de forma a exigir por si esta comprovação. Em outras palavras, não se pode exigir que o contribuinte produza prova contra si mesmo. Daí a chance de êxito quando a cobrança do tributo for debatida no âmbito administrativo ou judicial.

* o autor é advogado